Hat ein Online-Händler sich über mehrere Unterlassungserklärungen vertraglich verpflichtet, nicht mehr an Verbraucher zu verkaufen und enthält sein Shop aus diesem Grund den Hinweis, dass ein Verkauf nur an Gewerbetreibende erfolgt, reicht dieser Hinweis zur Erfüllung seiner Pflicht aus. Suggeriert ein Testkäufer zunächst den Einkauf als Unternehmer vornehmen zu wollen, gibt sich später widersprüchlicherweise als Verbraucher aus und übergeht so den vom Shop gesetzten Hinweis, handelt er unredlich mit der Folge, dass der Gläubiger die Verwirklichung der vereinbarten Vertragsstrafe nicht darauf stützen kann.
Urteil vom 11. Mai 2017 – I ZR 60/16
In dem vom BGH zu entscheidenden Fall unterhalten beide Parteien einen Online-Shop für Frankiermaschinen und Büromaterialien. Die Beklagte hatte sich im Rahmen einer Unterlassungserklärung strafbewehrt gegenüber der Klägerin verpflichtet, es zu unterlassen, ihre Produkte im Wege des Fernabsatzes an Verbraucher zu verkaufen.
Die Klägerin veranlasste einen Rechtsanwalt zum Kauf von Briefumschlägen im Online-Shop der Beklagten. Dieser bestätigte bei seiner Bestellung, dass er den Kauf als Unternehmer und nicht als Verbraucher tätigte. Im weiteren Bestellschritt bezüglich der Datenangabe, gab der Rechtsanwalt unter „Firma“ „Privat“ an.
Aus diesem Grund warf die Klägerin der Beklagten einen Verstoß gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vor.
Nach Ansicht des BGH sind solche Testkäufe generell unbedenklich und ein unentbehrliches Mittel zur Überprüfung des Wettbewerbsverhaltens von Mitbewerbern. Auch ist es grundsätzlich üblich, dass solche durch beauftragte Rechtsanwälte durchgeführt werden. Unzulässig sind solche Testkäufe allerdings, wenn es lediglich darum geht, den Mitbewerber „reinzulegen“, um bei ihm wettbewerbsrechtliche Verstöße hervorzurufen. Ein solcher bedenklicher Testkauf ist auch vorliegend zu bejahen.
Die Beklagte hatte deutlich gemacht, nicht an Verbraucher verkaufen zu wollen. Der Testkäufer hat sich nicht wie ein redlicher Durchschnittskäufer verhalten, da er darauf angelegt war, die Vorsorgemaßnahmen der Beklagten zu umgehen.
Der Beklagten ist daher kein Verstoß gegen die Unterlassungs- und Vepflichtungserklärung vorzuwerfen.
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